Cómo evitar riesgos con los falsos autónomos

El BOE del pasado 19 de abril publica la Resolución que aprueba el Plan estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el período 2018-2020. Como ya se comentó recientemente, este Plan fija los principales objetivos y líneas de actuación que desarrollará el cuerpo de inspectores de Trabajo en los próximos años por lo que las empresas deberán cuidar si en los aspectos señalados se producen alguna irregularidad que pueda acarrear sanciones.

El Plan indica que dentro del objetivo 9 (mejorar la garantía de cumplimiento de la legislación en materia seguridad social, economía irregular y extranjería), se señala especialmente (línea 84) que el llamado «falso trabajo autónomo» será un especialmente controlado y sancionado en consecuencia. Y se hará mediante tres formas. En primer lugar, elaborando protocolos y guías de actuación que permitan la detección de falso trabajo autónomo. Se establecerá además un nuevo sistema de detección mediante cruce de datos con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social. Finalmente, Trabajo diseñará un sistema para la búsqueda de empresas interpuestas que favorezcan esta tipología de fraude.

Así pues, entre los controles anunciados en el Plan del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, detectar a los llamados falsos autónomos será prioritario. Los laboralistas consideran que esta figura se ha extendido durante los años de crisis porque resulta indudable que las empresas han reducido costes laborales «externalizando» empleo de forma fraudulenta. Según diferentes cálculos las cifras oscilan entre los 200.000 que calcula la Unión de Asociaciones de Trabajadores Autónomos y Emprendedores (UATAE) o los algo menos de 100.000 que estima la Asociación de Trabajadores Autónomos (ATA).

A la hora de definir qué es exactamente un falso autónomo, tal sea mejor empezar por saber qué es un autónomo «verdadero» y qué es un trabajador autónomo económicamente dependientes (TRADE), debido a que las líneas que separan estas tres figuras son a veces confusas.

Los trabajadores autónomos son personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia, a tiempo completo o a tiempo parcial y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Y un trabajador autónomo económicamente dependientes (TRADE) reúne las características anteriores más el hecho de que factura el 75% de sus ingresos al mismo cliente o empresa.

Ello supone que entre un TRADE y un falso autónomo la línea divisoria es estrecha y a veces confusa. En efecto, el falso autónomo es aquel trabajador que se encuentran inscritos en el RETA como trabajadores por cuenta propia pero realiza su servicio como un trabajador por cuenta ajena, es decir como asalariado. Es verdad que los falsos autónomos pueden facturar a otros clientes y que el 75% de sus ingresos proceden con frecuencia del mismo pagador y en ocasiones hasta el 100%.

Cabe destacar que para determinar la naturaleza contractual no tendrá ninguna relevancia jurídica cual sea el formato con el que se presente oficialmente porque tanto el autónomo «verdadero», el TRADE y el falso pueden establecer un contrato mercantil con emisión de facturas mensualmente aplicando los impuesto correspondientes IVA e IRPF. En suma, un falso autónomo es una persona que a pesar de trabajar en una relación de dependencia para la empresa, tal y como lo hace un trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral, es «obligado» a darse de alta en el régimen de autónomo.

Para comprender mejor la sutil diferencia entre un autónomo legal del que no lo es tal vez sea útil fijarse si se cumplen o no las cuatro características que definen al legal: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. La retribución no admite confusión, mientras que voluntariedad no es tan clara a veces porque aunque es más frecuente que la empresa obligue al asalariado convertirse en autónomo, pueden existir casos de mutuo acuerdo.

Sin embargo dependencia y ajenidad son características claves. Con que el trabajador conteste afirmativamente a una de cuestiones tales como si está sujeto a las órdenes del empresario, cumple un horario o es la empresa quien le facilita clientes, es muy posible que sea un falso autónomo. Por otro lado, la ajenidad no se da cuando el trabajador usa medios de producción de la empresa aunque sea en su propio domicilio.

Corresponderá a los tribunales decir la última palabra sobre cuál es en realidad la naturaleza contractual del trabajador en cada caso al margen de cómo las partes la han denominado. Ello quiere decir que el falso autónomo siempre podrá reivindicar la verdadera relación laboral ante los juzgados de lo Social a pesar de haber suscrito un contrato de arrendamiento de servicios de carácter civil. Puede darse el caso trabajar para varios clientes y únicamente ser falso autónomo para uno de ellos pero no para el resto.

Una cuestión importante son los riesgos para la empresa contratante que suelen aparecer cuando el falso autónomo deja de trabajar o bien cuando desea reivindicar algún derecho laboral que en realidad tiene por su situación fáctica de trabajador por cuenta ajena. En estos casos, el trabajador probablemente presentará una demanda ante los juzgados de lo Social y normalmente prosperará. El caso más habitual de demanda es por despido, que de prosperar el empresario deberá abonarle la indemnización legal máxima.

En ocasiones la demanda conlleva una actuación de la Inspección de Trabajo, que pondrá suponer en primer lugar una sanción económica motivada por la falta de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de entre los 3.126 euros y los 10.000 euros, según el artículo 40.1.e. del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

Además y como consecuencia con la ausencia de alta, la Seguridad Social puede reclamar las cotizaciones de los últimos cuatro años más una sanción consistente en una multa equivalente al valor del 100% al 150% de dichas cotizaciones no ingresadas, según el artículo 40.1.d.2 de la LISOS. Finalmente, la Inspección podría detectar otros empleados en la misma situación y por cada falso autónomo se reproducirían las mismas consecuencias y sanciones mencionadas.

Para que las empresas pongan en marcha una estrategia de prevención y de neutralización de los riesgos expuestos, deberán con las siguientes pautas:

• • Antes de establecer un contrato con un autónomo habría que asegurarse que cumplan con los criterios antes expuestos.
• • En caso de que en la empresa existan trabajadores en situación de falso autónomo pero aún no ha surgido ningún conflicto, ni judicial ni administrativo, habría que regularizar tales situaciones.
• • Surgido el conflicto al recibir una reclamación del afectado o una demanda judicial, habrá que estudiar con un abogado laboralista las posibilidades de defensa y los riesgos de cada caso buscando una salida pactada con el trabajador. Lo habitual es que el trabajador afectado denuncie su situación laboral ante la Inspección de Trabajo con anterioridad a abandonar la empresa. Pero por otro lado el trabajador suele interponer demanda cuando sabe que va a ser despedido. Hay que tener en cuenta que la denuncia ante Inspección de Trabajo es totalmente anónima.

Precisamente, la Asociación de Trabajadores Autónomos (ATA) ha propuesto recientemente la creación de un registro de autónomos económicamente dependientes (TRADE) con el objetivo de reducir este tipo de conflictos y combatir el fraude de los falsos autónomos. De esta manera, sería el propio TRADE el que tenga la obligación de comunicar y registrar personalmente su condición como tal, a través del sistema RED, indicando en cada caso los datos de la empresa o grupo de empresas que suponga al menos el 75% de su facturación.

Esto facilitaría a los servicios de inspección un mayor control de las empresas que utilizan esta figura. «No es lógico que sean únicamente 9.991 autónomos los que están dados de alta como TRADE y el INE tenga registrados 187.000 autónomos que trabajan predominantemente para una empresa», asegura Lorenzo Amor, presidente de ATA.

Esta organización resalta que se ha producido un trasvase de falsos autónomos entre sectores por la crisis. De este modo, mientras que el 80% de los falsos autónomos se concentraban en el sector de la construcción, ahora en torno a un 25% se encuentran en el sector de la comunicación (de 30.000 periodistas autónomos se ha pasado a 65.000 en diez años) y en otros sectores como el reparto de comida, industria cárnica, y profesiones liberales (arquitectura, peritos y abogacía).